Статьи адвокатской практики

Существует сложившаяся судебная практика ВС РФ по делам о наркотиках, в соответствии с которой изъятие наркотических средств или психотропных веществ путем составления протокола личного досмотра является недопустимым доказательством по делу.

Личный досмотр предусмотрен КоАП РФ, то есть личный досмотр является не процессуальным действием. Таким образом, действия сотрудников полиции, в результате которых у гражданина было изъято психотропное вещество, не являются процессуальными.
Как видно из материалов дела, психотропное вещество у осужденного изъято в процессе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице и изъятия вещей и документов.
Допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения, показания которых изложены в приговоре, утверждают, что 07.12.2010 полицейские проводили в отношении гражданина комплекс оперативно-розыскных мероприятий.
Вместе с тем, полный перечень существующих оперативно-розыскных мероприятий указан в ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В число оперативно-розыскных мероприятий входят опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Таким образом, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и изъятие вещей и документов не является ни процессуальным действием, ни оперативно-розыскным мероприятием.
Ст.15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право: проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Таким образом, ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ограничивает полномочия должностных лиц, проводящих оперативно розыскные мероприятия, только мероприятиями, предусмотренными ст.6 указанного закона. Производить иные мероприятия в рамках оперативно-розыскной деятельности они не вправе.
Между тем, свидетели обвинения утверждают, что они производили задержание, личный досмотр, досмотр вещей и документов, находящихся при физическом лице. Таким образом, при проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий сотрудники полиции производили мероприятие, не предусмотренное ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», по результатам которого составили протокол, предусмотренный КоАП РФ.
Однако в силу ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий по задержанию гражданина, сотрудники полиции не вправе были проводить иные мероприятия, не предусмотренные ст.6 указанного закона, к которым относится личный досмотр, досмотр вещей и документов, находящихся при физическом лице.
Задержание и изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления не может регламентироваться нормами КоАП РФ. Оно может регламентироваться только УПК РФ. Это подтверждается ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которая прямо устанавливает, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Это означает, что при изъятии документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий по итогам этих мероприятий должностные лица обязаны применяться нормы УПК РФ и соответствующие должностные лица вправе составлять только протоколы, предусмотренные УПК РФ. Применение должностными лицами при изъятии документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий норм КоАП РФ и составление по их итогам протоколов, предусмотренных КоАП РФ, незаконно и противоречит ст.15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
При таких обстоятельствах, суду следовало иметь в виду, что УПК РФ в качестве процессуального действия предусматривает только личный обыск гражданина, основания и порядок которого регулируются ст. ст. 93, 170, 184 УПК РФ.
Поскольку указанные требования законодательства были нарушены, личный досмотр и соответствующий протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице и изъятия вещей и документов, в соответствии с п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ не может быть признан допустимым доказательством.
Принимая во внимание, что все другие доказательства, на которые суд сослался в приговоре, имеют производный от указанного недопустимого доказательства характер, их также нельзя признать допустимыми доказательствами.
Каких-либо других, кроме недопустимых, доказательств вины в незаконном хранении наркотических средств суд в приговоре не привел.
При таких условиях, исходя из требований ч. 1 ст. 75 УПК РФ о том, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания, осуждения гражданина за незаконное хранение психотропных веществ следует признать незаконным.
В связи с изложенным приговор и последующие судебные решения в части, касающейся осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ, подлежат отмене, а дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Данный вывод подтверждается судебной практикой Верховного Суда РФ (Надзорное определение Верховного Суда РФ от 10.08.2006 № 11-Д06-40).